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Orientação: Jornada de trabalho - Regime de Sobreaviso

ORIENTAÇÃO

JORNADA DE TRABALHO - Regime de Sobreaviso
Entenda as normas do regime de sobreaviso

O regime de sobreaviso foi criado na década de 1960 para os empregados de linhas ferroviárias, que ficavam à disposição das ferrovias para atender serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltassem à escala organizada.
Nesta época, poucas pessoas possuíam telefones, não havia celulares, e-mail ou outros aparelhos de tecnologia de comunicação que possuímos hoje.
Estes trabalhadores, por estarem de sobreaviso, eram obrigados a ficar em sua residência aguardando a eventual chamada da empresa, mesmo após ter cumprido integralmente a sua jornada de trabalho.
O legislador considerando que a liberdade do empregado na folga estava limitada, determinou que as horas de sobreaviso, para todos os efeitos, devem ser contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.
Nesta Orientação, estamos analisando as normas que tratam do direito e do pagamento das horas de sobreaviso, que se estende, atualmente, a diversas outras categorias profissionais.

1. JORNADA DE TRABALHO
O período em que o empregado fica à disposição do empregador cumprindo as tarefas que lhe são atribuídas por força de seu contrato de trabalho denomina-se jornada de trabalho.
Para os empregados em qualquer atividade privada, a jornada de trabalho não excederá de 8 horas diárias e de 44 horas semanais, desde que não seja expressamente fixado outro limite na legislação ou em convenção ou acordo coletivo de trabalho.

(CLT - Arts. 4º, 58 e 59-A)

2. REGIME DE SOBREAVISO
Embora, na CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, só exista a previsão do regime de sobreaviso para os profissionais ferroviários, e também não exista nenhuma lei específica dispondo sobre este regime para as demais profissões, a Justiça do Trabalho aplica por analogia, o regime de sobreaviso aos trabalhadores de outras atividades que, mesmo fora do local de trabalho, permaneçam à disposição do empregador, aguardando serem convocados.
Esse tipo de regime é comum, em determinados tipos de atividades empresariais, que ao fim da jornada de trabalho, o empregado fique no chamado regime de sobreaviso, aguardando ser convocado para executar determinado serviço.
Como exemplo de profissionais que podem ficar sujeitos a jornada de sobreaviso, podemos citar: os técnicos industriais petroquímicos, eletricista de manutenção industrial; técnico de suporte de tecnologia de informação e etc...

(CLT- Art. 244, §2º)

2.1. SÚMULA DO TST
Em virtude dos avanços tecnológicos, em Setembro/2012, o TST – Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula 428, firmou posicionamento, estabelecendo que considera em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
O TST também concluiu que o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
Esta é a íntegra da Súmula 428, para melhor entendimento:
"SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso."

(Súmula 428 do TST)

2.1.1. Reconhecimento do Direito ao Sobreaviso
Desta forma, não é necessário que o empregado permaneça em casa para que se caracterize o sobreaviso, basta o “estado de disponibilidade”, em regime de plantão, para que tenha direito ao respectivo pagamento.
O reconhecimento do regime de sobreaviso não se dá exclusivamente pelo porte de telefone celular ou outro instrumento tecnológico de comunicação fornecido pelo empregador, mas pela constatação de situações que revelem controle efetivo sobre o trabalhador e que este seja acionado para atender aos chamados do empregador fora do horário de trabalho.
Uma vez caracterizado o sobreaviso, o empregado tem direito a remuneração de um terço (1/3) do salário-hora multiplicado pelo número de horas que permaneceu à disposição.
Desta forma, o empregado que, em período de descanso, for escalado para aguardar ser chamado por celular ou outro instrumento de comunicação, a qualquer momento, para trabalhar, está em regime de sobreaviso.
Se o empregado for acionado, receberá horas extras correspondentes ao tempo efetivamente trabalhado.

(CLT- Art. 244, § 2º; Súmula 428 do TST)

2.2. PREVISÃO EM CONTRATO DE TRABALHO
A empresa deve verificar se o regime de sobreaviso está previsto em alguma norma coletiva, caso não conste, poderá incluir cláusula contratual neste sentido. Na admissão, no caso de a atividade da empresa exigir, o empregado deve ser informado que exercerá a função em regime de sobreaviso. O contrato de trabalho também pode constar cláusula, desde que observada a legislação, esclarecendo sobre quais parcelas será calculado o sobreaviso.

(CLT- Art. 444)

3. BASE DE CÁLCULO DA HORA DE SOBREAVISO
As horas de sobreaviso devem ser remuneradas tomando por base o salário do trabalhador, assim consideradas todas as parcelas de natureza salarial pagas com habitualidade, salvo as devidas sob condição, como é o caso do adicional de periculosidade e o adicional de insalubridade, conforme analisaremos nos subitens 3.3 e 3.4, desta Orientação.
Considerando que o salário do empregado pode ser composto por outras parcelas de natureza salarial, para o pagamento do adicional de sobreaviso devemos observar algumas peculiaridades que veremos a seguir.

(CLT- Arts. 244, § 2º; 457, § 1º)

3.1. HORAS EXTRAS
Quando a jornada diária ou semanal ultrapassa o limite legal ou contratual da jornada de trabalho, denominamos este período de hora extraordinária.
O pagamento do período de sobreaviso como extraordinário, apesar de ter quem o defenda, não é predominante, nem encontra tratamento analógico na legislação.
Isto porque, somente serão pagas como extras, com o adicional de, no mínimo, 50%, as horas efetivamente trabalhadas, após a convocação, não sendo esse período pago como sobreaviso.
Desta forma, não devemos confundir o trabalho extraordinário que é aquele prestado no estabelecimento empresarial após a jornada normal, com as horas de sobreaviso, que correspondem ao tempo em que o empregado, à distância e submetido a controle patronal, permanece em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

(CLT- Art. 59 e 244 , § 2º)

3.1.1. Integração do Sobreaviso no Cálculo das Horas Extras
O entendimento da Justiça do Trabalho não está pacificado em relação à integração do sobreaviso na base de cálculo das horas extras, conforme destacamos nas decisões a seguir:
=> "RECURSO ORDINÁRIO – HORAS EXTRAS – BASE DE CÁLCULO – SOBREAVISO – INTEGRAÇÃO DEVIDA. Em se tratando de adicional legalmente previsto, o sobreaviso deve integrar a base de cálculo das horas extras, conforme entendimento jurisprudencial pacificado na Súmula 264 do C. TST. (TRT – 1ª Região – Recurso Ordinário 12373-04.2015.5.01.0481 – Relator Desembargador José da Fonseca Martins Junior)";
=>"HORAS DE SOBREAVISO – INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DE HORAS EXTRAS – INDEVIDA. Ainda que a parcela tenha natureza salarial, ela não se incorpora ao salário. O que significa que, não obstante ela repercuta, em via reflexa, em outras parcelas, não gera integração na base de cálculo de parcelas como as horas extras. Nem poderia ser diferente, vez que o trabalho em horas extras é excludente do sobreaviso, período em que, por definição, o trabalhador não está em serviço, mas em prontidão. Recurso ordinário do reclamante a que se nega provimento no especial. (TRT – 2ª Região – Recurso Ordinário 2792-63.2012.5.02.0053 – Relatora Desembargadora Bianca Bastos)".
Considerando que a integração do sobreaviso na base de cálculo das horas extras não é pacífica, sugerimos que a empresa consulte a norma coletiva para saber se existe alguma previsão neste sentido, não existindo, orientamos que a empresa aplique o princípio da norma mais benéfica ao empregado, evitando assim, possíveis problemas com a justiça do trabalho.

(CLT – Art. 457)

3.2. RSR – REPOUSO SEMANAL REMUNERADO
A Súmula 172 TST firmou posição que se computam no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas.
Entretanto, a jurisprudência não é pacífica quanto ao cálculo ou não do repouso semanal remunerado sobre as horas de sobreaviso.
A título de ilustração, transcrevemos as seguintes decisões:
=>”HORAS EXTRAS – REGIME DE SOBREAVISO – REFLEXOS. O deferimento dos reflexos das horas de sobreaviso no descanso semanal remunerado respeitou a diretriz contida na Súmula 172 do TST, aplicável analogicamente à hipótese, haja vista a natureza salarial da parcela. Recurso de revista não conhecido. (TST – 2ª Turma – Recurso de Revista 1924-42.2012.5.09.0069 – Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes)";
=> "HORAS DE SOBREAVISO – REFLEXO EM DSR. Os valores pagos a título de horas de sobreaviso têm natureza salarial, em virtude de sua finalidade contraprestativa, de sorte que seu pagamento habitual deve refletir no cômputo dos descansos semanais remunerados. Aplica-se ao caso, por analogia, o disposto na Súmula 172 do TST. Julgados desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido, no tópico. (TST – 3ª Turma – Recurso de Revista 158-42.2015.5.12.0011 – Relator Ministro Maurício Godinho Delgado – DeJT de 16-9-2016)";
=> "REFLEXOS DO ADICIONAL DE SOBREAVISO SOBRE O RSR. Tendo em vista a habitualidade no pagamento do adicional de sobreaviso e, ainda, a sua natureza salarial, é devida repercussão no repouso semanal remunerado. (TRT 1ª Região – 4ª Turma – Recurso Ordinário 0102310-09.2017.5.01.0205 – Relator Desembargador Alvaro Luiz Carvalho Moreira – DeJT de 20-9-2018).”
Apesar da existência de decisões contrárias, vale salientar que grande parte dos julgados considera serem devidos os reflexos das horas de sobreaviso no repouso semanal remunerado. Sugerimos que seja verificado, também, o entendimento do sindicato da categoria dos empregados sobre o assunto.

(Súmula – 172 do TST)

3.3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
A Súmula 132 do TST firmou entendimento que durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas.

(Súmula - 132 do TST)

3.4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Por analogia à Súmula 132 do TST, considerando que o empregado não se encontra em regime de sobreaviso em local insalubre, mas sim em sua residência ou em outro local de espera, entendemos que o referido adicional não entra na base de cálculo da hora de sobreaviso.

(Analogia a Súmula 132 do TST)

3.5. ADICIONAL NOTURNO
Em relação ao adicional noturno, quando um empregado é convocado para executar um trabalho em horário noturno, deve-se pagar o adicional de 20% sobre a hora normal, contudo não existe previsão de incluir esse adicional no cálculo das horas de sobreaviso. Sugerimos que a empresa consulte a norma coletiva para saber se existe alguma previsão neste sentido.

(CLT - Art. 73)

3.6. OUTROS ADICIONAIS
Considerando que a legislação não entra claramente no mérito sobre quais parcelas integram a base de cálculo da hora de sobreaviso, sugerimos que a empresa consulte o sindicato da categoria para saber quais os adicionais entram para o cálculo, já que a própria CLT dispõe que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre o regime de sobreaviso.
Caso não exista previsão em norma coletiva, a consultoria COAD entende, com base na jurisprudência sobre o tema, que o adicional de sobreaviso deve ser calculado tendo por base a remuneração do empregado, ou seja, salário base com adicionais, excetuando-se apenas os adicionais de periculosidade e de insalubridade, de que tratamos nos subitens 3.3 e 3.4 desta Orientação.

(CLT- Art. 611-A, Inciso VIII)

4. DURAÇÃO DA ESCALA DE SOBREAVISO
Cada escala de sobreaviso terá duração de, no máximo, de 24 horas. Isso quer dizer que caso um profissional termine o seu expediente às 17 horas de um dia, ficará de sobreaviso até às 17 horas do dia seguinte.
Cabe esclarecer que no momento em que ele é convocado pela empresa, encerra-se o regime de sobreaviso e inicia-se o trabalho normal. Contudo, cabe esclarecer que caso o empregado já tenha cumprido integralmente a sua jornada, o período da convocação, durante o qual haverá trabalho, deverá ser computado como horas extras, conforme informado no subitem 3.1, desta Orientação.

(CLT – Art. 244, § 2º)

5. FERROVIÁRIOS
A CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, em seu § 2º, artigo 244, que trata do regime de sobreaviso dos ferroviários, conceitua como de sobreaviso o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de sobreaviso será, no máximo, de 24 horas.
As horas de sobreaviso, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 do salário-hora normal.
Em outras palavras, se a hora normal de trabalho do empregado ferroviário corresponde a R$ 15,00, para cada hora de sobreaviso ele receberá R$ 5,00 (R$ 15,00 ÷ 3).

(CLT – Art. 244, §2º)

6. ELETRICITÁRIOS
O TST, através da Súmula 229, estabelece que, por aplicação analógica do artigo 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

(CLT – Arts. 229 e 244, §2º)

7. EXEMPLOS PRÁTICOS
a) Digamos que um empregado permaneceu por 5 horas, em regime de plantão, durante o seu período de descanso, aguardando ser chamado pelo empregador. Sabendo que esse empregado percebe uma remuneração mensal de R$ 3.630,00, qual o valor a receber das horas de sobreaviso?
– valor do salário/hora normal considerando uma jornada de 220 horas/mês:
R$ 3.630,00  = R$ 16,50
  220 horas
– salário-hora de sobreaviso:
R$ 16,50 x 1 = R$ 5,50
  3
– horas de sobreaviso:
R$ 5,50 x 5 horas = R$ 27,50
– valor do RSR sobre as 4 horas de sobreaviso (*):
R$ 27,50 x 1/6 = R$ 4,58
(*) Ressaltamos que apesar de a jurisprudência não ser uniforme, optamos em calcular o repouso semanal sobre as horas de sobreaviso, por ser o critério mais benéfico ao trabalhador e em razão da maioria dos julgados serem a favor do reflexo, podendo o empregador adotar o entendimento jurisprudencial que mais lhe convém, observando sempre se existe previsão no acordo ou convenção coletiva.

b) Considerando a letra “a” anterior, suponhamos que, após a escala de sobreaviso, o referido empregado foi chamado para trabalhar efetivamente por 5 horas. Qual o valor das horas extras trabalhadas?
– valor de uma hora extra a 50%:
R$ 16,50 x 1,50 = R$ 24,75
– valor de 5 horas extras:
R$ 24,75 x 5 horas extras = R$ 123,75
– valor do RSR sobre as 5 horas extras:
R$ 123,75 x 1/6 = R$ 20,63
Assim, o total da remuneração mensal do empregado será:
– salário fixo                 R$    3.630,00
– horas de sobreaviso                R$         27,50
– RSR s/sobreaviso                   R$           4,58
– horas extras                          R$       123,75
– RSR s/horas extras                R$         20,63
– Total                                     R$    3.806,46
Tendo em vista que a integração do sobreaviso na base de cálculo das horas extras não é um tema pacificado, não consideramos no seu cálculo. Contudo, frisamos que cabe ao empregador adotar o entendimento jurisprudencial que mais lhe convém, observando sempre se existe previsão no acordo ou convenção coletiva.

7. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO
A parcela paga pelo empregador referente ao período de sobreaviso, integrará remuneração do empregado para todos os fins trabalhistas e previdenciários, para cálculo:
a) da contribuição previdenciária;
b) dos depósitos ao FGTS;
c) da retenção do IRRF - Imposto de Renda na Fonte, se for o caso;
d) integrando o salário do empregado, para todos os efeitos legais, para pagamento:
- do décimo terceiro salário, conforme a média anual;
- das férias, conforme a média do período aquisitivo;
- do aviso-prévio, conforme a média dos últimos doze meses, ou do período trabalhado, caso o tempo de trabalho seja inferior a um ano;
- da rescisão;
- de outras parcelas salariais, conforme disposto em acordo ou convenção coletiva.
O período a ser considerado na média, para fins de cálculo de férias, 13º salário e aviso prévio, pode ser alterado por legislação específica ou por acordo ou convenção coletiva.

(Decreto 3.048/99 – Art. 214; CLT- Art. 142; Decreto 9.580/2018 – Art. 36; Lei 8.036/90 – Art. 15)

8. INFORMAÇÃO NO ESOCIAL
O valor do adicional de sobreaviso deverá ser informado na folha de pagamento do empregador em rubrica com a natureza 1011 (Sobreaviso e prontidão).
A informação irá compor, no eSocial, o evento “S-1200 – Remuneração de trabalhador vinculado ao Regime Geral de Previdência Social”.

(Decreto 3.048/99 – Art. 225, inciso I e § 9º; Manual do eSocial, versão S-1.1)

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: Constituição Federal de 1988 – artigo 7º, incisos XIII e XVI; Lei 8.036, de 11-5-90 – artigo 15; Lei 8.212, de 24-7-91 – artigo 22, I; Decreto-Lei 5.452, de 1-5-43 – CLT – Consolidação das Leis do Trabalho – artigos 4º, 58, 59, 73, 142, 244 , 444, 457 e 611-A; Decreto 3.048, de 6-5-99 – RPS – Regulamento da Previdência Social – artigos 214 e 225; Decreto 9.580, de 22-11-2018 – RIR – Regulamento do Imposto de Renda – artigo 36; Instrução Normativa 2 MTP, de 8-11-2021; Resolução 121 TST, de 28-10-2003 – Súmulas 172 e 229; Resolução 129 TST, de 5-4-2005 – Súmula 132; Resolução 185 TST, de 14-9-2012 – Súmula 428; Manual do eSocial, versão S-1.1.

FONTE: Equipe técnica COAD